​《金证研》法库中心 水落/作者 幽树/风控

2021年8月30日,中央全面深化改革委员会第二十一次会议召开。会议强调,强化反垄断、深入推进公平竞争政策实施,是完善社会主义市场经济体制的内在要求。各方要从构建新发展格局、推动高质量发展、促进共同富裕的战略高度出发,促进形成公平竞争的市场环境,为各类市场主体特别是中小企业创造广阔的发展空间,更好保护消费者权益。

而近年来,国内围绕反垄断、反不正当竞争,作出一系列重大决策部署,完善公平竞争制度,改革市场监管体制,加强反垄断监管,推进高标准市场体系建设,推动形成统一开放、竞争有序的市场体系。近年来,监管部门加大反垄断监管力度,重拳出击,依法查处有关企业垄断行为,防止资本无序扩张初见成效,市场公平竞争秩序稳步向好。

一、反垄断法预防和制止垄断行为,法规陆续出台构建反垄断法法律体系

《反垄断法》于2007年8月30日第十届全国人大常务委员会第二十九次会议通过,自2008年8月1日起施行。目前《反垄断法》正在进行修订。

《反垄断法》第一条指出,为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。而据第三条规定,垄断行为包括“经营者达成垄断协议”、“经营者滥用市场支配地位”、“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。

对于上述提及垄断行为,《反垄断法》第二章、第三章、第四章分别对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中作出详细规定,并在第五章强调不得滥用行政权力排除和限制竞争。

《反垄断法》实施以来,相关部门还制定出台了《禁止垄断协议暂行规定》、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》等系列法规,以进一步健全反垄断审查制度。

2010年12月31日,国家工商行政管理总局令第53号《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》,该法规为了制止经济活动中的垄断协议行为,根据《反垄断法》而制定,自2011年2月1日起施行。2019年6月26日,国家市场监督管理总局布了新的《禁止垄断协议暂行规定》,法规自2019年9月1日起施行,原国家工商行政管理总局令第53号公布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》同时废止。

2010年12月31日,国家工商行政管理总局令第54号公布《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》,该法规为了制止经济活动中的滥用市场支配地位行为根据《反垄断法》而制定,自2011年2月1日起施行。而2019年6月26日,国家市场监督管理总局公布新的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》,法规自2019年9月1日起施行,原国家工商行政管理总局令第54号公布的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为规定》同时废止。

2015年4月7日,国家工商行政管理总局令第74号公布《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》,该法规为了保护市场公平竞争和激励创新,制止经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为,根据《反垄断法》而制定,自2015年8月1日起施行。其后国家市场监督管理总局对《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》进行修订,并于2020年10月23日发布修订版法规。

2020年10月20日,《经营者集中审查暂行规定》经国家市场监督管理总局2020年第9次局务会议审议通过,并于2020年10月23日公布。该法规为规范经营者集中反垄断审查工作,根据《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》而制定,自2020年12月1日起施行。

实际上,《反垄断法》实施以来,商务部曾先后就经营者集中审查制定出台了《经营者集中申报办法》、《经营者集中审查办法》、《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》、《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》等多部部门规章,及《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》、《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》等规范性文件。经营者集中申报、审查、限制性条件的监督和实施、违法实施经营者集中调查等不同环节和流程由不同的规章或规范性文件予以规定,较为分散,不便于查询和执行,由此进行全面整合,为统一执法提供制度支撑,制定出台了《经营者集中审查暂行规定》。

即《禁止垄断协议暂行规定》、《经营者集中审查暂行规定》、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》等系列法规则对《反垄断法》规定的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等垄断行为作出详细的规定。

除此之外,相关部门也还针对知识产权领域、汽车业、平台经济领域出台了反垄断指南。2019年1月4日,国务院反垄断委员会印发了《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》、《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》。2021年2月7日,国务院反垄断委员会印发《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》。

随着反垄断相关法规文件的出台,反垄断法律制度体系不断完善。基于不断完善的法规下,反垄断执法机构开展反垄断审查的执行更加规范,提高反垄断执法的专业化、规范化、法治化水平。同时,法规的不断完善,也可以为市场主体依法合规经营提供明确指引,营造各类市场主体公平竞争的法治环境。

二、经营者不得实施横向或纵向垄断,判定是否达成垄断协议强调实质上的协同行为

据《反垄断法》第二章第十三条及十四条规定,垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:(一)固定或者变更商品价格;(二)限制商品的生产数量或者销售数量;(三)分割销售市场或者原材料采购市场;(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;(五)联合抵制交易;(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(一)固定向第三人转售商品的价格;(二)限定向第三人转售商品的最低价格;(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

对于何为垄断协议的情形,《禁止垄断协议暂行规定》则作出了更详细的规定。

据《禁止垄断协议暂行规定》第七条规定,禁止具有竞争关系的经营者就商品或者服务(以下统称商品)价格达成下列垄断协议:(一)固定或者变更价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用;(二)约定采用据以计算价格的标准公式;(三)限制参与协议的经营者的自主定价权;(四)通过其他方式固定或者变更价格。

《禁止垄断协议暂行规定》第八条规定,禁止具有竞争关系的经营者就限制商品的生产数量或者销售数量达成下列垄断协议:(一)以限制产量、固定产量、停止生产等方式限制商品的生产数量,或者限制特定品种、型号商品的生产数量;(二)以限制商品投放量等方式限制商品的销售数量,或者限制特定品种、型号商品的销售数量;(三)通过其他方式限制商品的生产数量或者销售数量。

《禁止垄断协议暂行规定》第九条规定,禁止具有竞争关系的经营者就分割销售市场或者原材料采购市场达成下列垄断协议:(一)划分商品销售地域、市场份额、销售对象、销售收入、销售利润或者销售商品的种类、数量、时间;(二)划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的采购区域、种类、数量、时间或者供应商;(三)通过其他方式分割销售市场或者原材料采购市场。前款规定中的原材料还包括经营者生产经营所必需的技术和服务。

《禁止垄断协议暂行规定》第十条规定,禁止具有竞争关系的经营者就限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品达成下列垄断协议:(一)限制购买、使用新技术、新工艺;(二)限制购买、租赁、使用新设备、新产品;(三)限制投资、研发新技术、新工艺、新产品;(四)拒绝使用新技术、新工艺、新设备、新产品;(五)通过其他方式限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品。

《禁止垄断协议暂行规定》第十一条规定,禁止具有竞争关系的经营者就联合抵制交易达成下列垄断协议:(一)联合拒绝向特定经营者供应或者销售商品;(二)联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品;(三)联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易;(四)通过其他方式联合抵制交易。

《禁止垄断协议暂行规定》第十二条规定,禁止经营者与交易相对人就商品价格达成下列垄断协议:(一)固定向第三人转售商品的价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用;(二)限定向第三人转售商品的最低价格,或者通过限定价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用限定向第三人转售商品的最低价格;(三)通过其他方式固定转售商品价格或者限定转售商品最低价格。

《禁止垄断协议暂行规定》第十三条规定,不属于本规定第七条至第十二条所列情形的其他协议、决定或者协同行为,有证据证明排除、限制竞争的,应当认定为垄断协议并予以禁止。前款规定的垄断协议由市场监管总局负责认定,认定时应当考虑下列因素:(一)经营者达成、实施协议的事实;(二)市场竞争状况;(三)经营者在相关市场中的市场份额及其对市场的控制力;(四)协议对商品价格、数量、质量等方面的影响;(五)协议对市场进入、技术进步等方面的影响;(六)协议对消费者、其他经营者的影响;(七)与认定垄断协议有关的其他因素。

值得一提的是,垄断协议分为横向垄断协议、纵向垄断协议。横向垄断协议是指与具有竞争关系经营者之间达成的垄断协议,如《禁止垄断协议暂行规定》第七条至第十一条所规定情形;纵向垄断是指在上下游,不具有直接竞争关系的经营主体间达成了排除、竞争协议,如《禁止垄断协议暂行规定》第十二条规定情形。

而垄断协议的判别,或遵循实质重于形式原则,不仅限于是否达成协议,还包括协同行为。据《禁止垄断协议暂行规定》第五条及第六条规定,垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。协议或者决定可以是书面、口头等形式。其他协同行为是指经营者之间虽未明确订立协议或者决定,但实质上存在协调一致的行为。而认定其他协同行为,应当考虑下列因素:(一)经营者的市场行为是否具有一致性;(二)经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流;(三)经营者能否对行为的一致性作出合理解释;(四)相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况。

此外,据《反垄断法》第二章第十五条,经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条的规定:(一)为改进技术、研究开发新产品的;(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;(三)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;(五)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;(七)法律和国务院规定的其他情形。其中属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第十三条、第十四条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。

即关于上述垄断协议存在豁免条款,经营者如果能证明其存在上述《反垄断法》第二章第十五条所规定情形,则即便存在限制交易相对人价格等情形,或可不被认定为构成垄断协议行为。

三、实施经营者集中需按规申报审查,影响评估权衡利弊关注社会公共利益

经营者集中方面,《反垄断法》第四章第二十条规定,经营者集中是指下列情形:(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

《经营者集中审查暂行规定》第三条亦指出,本规定所称经营者集中,是指反垄断法第二十条所规定的情形。而其第四条规定,判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响,应当考虑下列因素:(一)交易的目的和未来的计划;(二)交易前后其他经营者的股权结构及其变化;(三)其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制,以及其历史出席率和表决情况;(四)其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制;(五)其他经营者高级管理人员的任免等;(六)其他经营者股东、董事之间的关系,是否存在委托行使投票权、一致行动人等;(七)该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等;(八)其他应当考虑的因素。

《反垄断法》第四章第二十一条、第二十五条规定,经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内,对申报的经营者集中进行初步审查,作出是否实施进一步审查的决定,并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前,经营者不得实施集中。而国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。

《经营者集中审查暂行规定》第四十八条指出,经营者集中达到申报标准,经营者未申报实施集中、申报后未经批准实施集中或者违反审查决定的,依照本章规定进行调查。第五十七条指出,经营者违反反垄断法规定实施集中的,依照《反垄断法》第四十八条规定予以处罚。

可见,经营者实施经营者合并等经营者集中行为,需按规定申报且审核通过后方可实施集中,否则或将面临监管的调查或处罚。

据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(2008年8月3日国务院令第529号公布,根据2018年9月18日《国务院关于修改部分行政法规的决定》修订)第三条规定,经营者集中达到下列标准之一的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中:(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算,应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况,具体办法由国务院反垄断执法机构会同国务院有关部门制定。

对营业额的计算,《经营者集中审查暂行规定》第七条至第九条作出规定。

其中第七条规定,营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入,扣除相关税金及附加。

第八条规定,参与集中的经营者的营业额,应当为该经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和,但是不包括上述经营者之间的营业额。经营者取得其他经营者的组成部分时,出让方不再对该组成部分拥有控制权或者不能施加决定性影响的,目标经营者的营业额仅包括该组成部分的营业额。参与集中的经营者之间或者参与集中的经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者时,参与集中的经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额,且此营业额只计算一次。金融业经营者营业额的计算,按照金融业经营者集中申报营业额计算相关规定执行。金融业经营者营业额的计算,按照金融业经营者集中申报营业额计算相关规定执行(对此可依据法规文件《金融业经营者集中申报营业额计算办法》)。

第九条规定,相同经营者之间在两年内多次实施的未达到申报标准的经营者集中,应当视为一次集中,集中时间从最后一次交易算起,参与集中的经营者的营业额应当将多次交易合并计算。经营者通过与其有控制关系的其他经营者实施上述行为,依照本规定处理。前款所称两年内是指从第一次交易完成之日起至最后一次交易签订协议之日止的期间。

在明确经营者集中需申报原则同时,法规也指出经营者集中分为简易案件和非简易案件。

《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》第二条、《经营者集中审查暂行规定》第十七条均规定,符合下列情形之一的,经营者可以作为简易案件申报,市场监管总局按照简易案件程序进行审查:(一)在同一相关市场,参与集中的经营者所占的市场份额之和小于百分之十五;在上下游市场,参与集中的经营者所占的市场份额均小于百分之二十五;不在同一相关市场也不存在上下游关系的参与集中的经营者,在与交易有关的每个市场所占的市场份额均小于百分之二十五;(二)参与集中的经营者在中国境外设立合营企业,合营企业不在中国境内从事经济活动的;(三)参与集中的经营者收购境外企业股权或者资产,该境外企业不在中国境内从事经济活动的;(四)由两个以上经营者共同控制的合营企业,通过集中被其中一个或者一个以上经营者控制的。

《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》第三条、《经营者集中审查暂行规定》第十八条均规定,符合本规定第十七条但存在下列情形之一的经营者集中,不视为简易案件:(一)由两个以上经营者共同控制的合营企业,通过集中被其中的一个经营者控制,该经营者与合营企业属于同一相关市场的竞争者,且市场份额之和大于百分之十五的;(二)经营者集中涉及的相关市场难以界定的;(三)经营者集中对市场进入、技术进步可能产生不利影响的;(四)经营者集中对消费者和其他有关经营者可能产生不利影响的;(五)经营者集中对国民经济发展可能产生不利影响的;(六)市场监管总局认为可能对市场竞争产生不利影响的其他情形。

同时,《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条指出,经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。

《反垄断法》第四章第二十二条指出,经营者集中有下列情形之一的,可以不向国务院反垄断执法机构申报:(一)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;(二)参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

对于经营者而言,其实施经营者集中若达申报标准应按照规定进行申报。同时法规也对经营者集中案件的审查事项予以规定。

据《经营者集中审查暂行规定》第十九条规定,市场监管总局应当自立案之日起三十日内,对申报的经营者集中进行初步审查,作出是否实施进一步审查的决定,并书面通知经营者。市场监管总局决定实施进一步审查的,应当自决定之日起九十日内审查完毕,作出是否禁止经营者集中的决定,并书面通知经营者。符合反垄断法第二十六条第二款规定情形的,市场监管总局可以延长本款规定的审查期限,最长不得超过六十日。

《经营者集中审查暂行规定》第二十四条、《反垄断法》第四章第二十七条指出,审查经营者集中,应当考虑下列因素:(一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;(二)相关市场的市场集中度;(三)经营者集中对市场进入、技术进步的影响;(四)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;(五)经营者集中对国民经济发展的影响;(六)国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。此外,《经营者集中审查暂行规定》第二十五至三十条则对市场控制力、市场集中度、市场进入、技术进步、消费者福利、国民经济发展等考虑因素逐项细化,为评估经营者集中竞争影响提供了更加规范、清晰的指引。

而为规范经营者集中反垄断审查的竞争影响评估,指导经营者做好经营者集中申报工作,商务部也早于2011年8月29日制定出台了《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》。该法规对如何评估经营者集中做了更为详尽规定。

该法规第十三条指出,经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,商务部应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,商务部可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对于不予禁止的经营者集中,商务部可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

对此,《反垄断法》第四章第二十八条曾有规定,经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

而《经营者集中审查暂行规定》第三十一条至三十三条则指出,市场监管总局认为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,应当告知申报人,并设定一个允许参与集中的经营者提交书面意见的合理期限。为减少集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果,参与集中的经营者可以向市场监管总局提出附加限制性条件承诺方案。根据经营者集中交易具体情况,限制性条件可以包括如下种类:(一)剥离有形资产、知识产权等无形资产或者相关权益(以下简称剥离业务)等结构性条件;(二)开放其网络或者平台等基础设施、许可关键技术(包括专利、专有技术或者其他知识产权)、终止排他性协议等行为性条件;(三)结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。

《经营者集中审查暂行规定》第三十五条指出,对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中,参与集中的经营者提出的附加限制性条件承诺方案能够有效减少集中对竞争产生的不利影响的,市场监管总局可以作出附加限制性条件批准决定。参与集中的经营者未能在规定期限内提出附加限制性条件承诺方案,或者所提出的承诺方案不能有效减少集中对竞争产生的不利影响的,市场监管总局应当作出禁止经营者集中的决定。

《反垄断法》、《经营者集中审查暂行规定》等系列法规文件出台,更好地规范和指导经营者集中审查工作,维护市场公平竞争和消费者利益。法规明确,实施经营者集中需按规申报审查,而影响评估权衡利弊关注社会公共利益,经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的将被禁止,而经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的则被允许。

四、不得滥用市场支配地位实施不公平买卖,“二选一”等限定交易行为被明确禁止

关于滥用市场支配地位方面,《反垄断法》第三章第十七条规定,禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

据《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十四条规定,禁止具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。认定“不公平的高价”或者“不公平的低价”,可以考虑下列因素:(一)销售价格或者购买价格是否明显高于或者明显低于其他经营者在相同或者相似市场条件下销售或者购买同种商品或者可比较商品的价格;(二)销售价格或者购买价格是否明显高于或者明显低于同一经营者在其他相同或者相似市场条件区域销售或者购买商品的价格;(三)在成本基本稳定的情况下,是否超过正常幅度提高销售价格或者降低购买价格;(四)销售商品的提价幅度是否明显高于成本增长幅度,或者购买商品的降价幅度是否明显高于交易相对人成本降低幅度;(五)需要考虑的其他相关因素。

《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十五条规定,禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由,以低于成本的价格销售商品。认定低于成本的价格销售商品,应当重点考虑价格是否低于平均可变成本。平均可变成本是指随着生产的商品数量变化而变动的每单位成本。涉及互联网等新经济业态中的免费模式,应当综合考虑经营者提供的免费商品以及相关收费商品等情况。本条所称“正当理由”包括:(一)降价处理鲜活商品、季节性商品、有效期限即将到期的商品和积压商品的;(二)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品的;(三)在合理期限内为推广新商品进行促销的;(四)能够证明行为具有正当性的其他理由。

《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十六条规定,禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由,通过下列方式拒绝与交易相对人进行交易:(一)实质性削减与交易相对人的现有交易数量;(二)拖延、中断与交易相对人的现有交易;(三)拒绝与交易相对人进行新的交易;(四)设置限制性条件,使交易相对人难以与其进行交易;(五)拒绝交易相对人在生产经营活动中,以合理条件使用其必需设施。本条所称“正当理由”包括:(一)因不可抗力等客观原因无法进行交易;(二)交易相对人有不良信用记录或者出现经营状况恶化等情况,影响交易安全;(三)与交易相对人进行交易将使经营者利益发生不当减损;(四)能够证明行为具有正当性的其他理由。

《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十七条规定,禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由,从事下列限定交易行为:(一)限定交易相对人只能与其进行交易;(二)限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易;(三)限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。从事上述限定交易行为可以是直接限定,也可以是以设定交易条件等方式变相限定。本条所称“正当理由”包括:(一)为满足产品安全要求所必须;(二)为保护知识产权所必须;(三)为保护针对交易进行的特定投资所必须;(四)能够证明行为具有正当性的其他理由。

《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十八条规定,禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件:(一)违背交易惯例、消费习惯或者无视商品的功能,将不同商品捆绑销售或者组合销售;(二)对合同期限、支付方式、商品的运输及交付方式或者服务的提供方式等附加不合理的限制;(三)对商品的销售地域、销售对象、售后服务等附加不合理的限制;(四)交易时在价格之外附加不合理费用;(五)附加与交易标的无关的交易条件。本条所称“正当理由”包括:(一)符合正当的行业惯例和交易习惯;(二)为满足产品安全要求所必须;(三)为实现特定技术所必须;(四)能够证明行为具有正当性的其他理由。

《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十九条规定,禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易条件上实行下列差别待遇:(一)实行不同的交易价格、数量、品种、品质等级;(二)实行不同的数量折扣等优惠条件;(三)实行不同的付款条件、交付方式;(四)实行不同的保修内容和期限、维修内容和时间、零配件供应、技术指导等售后服务条件。条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、规模和能力、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。本条所称“正当理由”包括:(一)根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例,实行不同交易条件;(二)针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动;(三)能够证明行为具有正当性的其他理由。

《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第二十一条规定,市场监管总局认定其他滥用市场支配地位行为,应当同时符合下列条件:(一)经营者具有市场支配地位;(二)经营者实施了排除、限制竞争行为;(三)经营者实施相关行为不具有正当理由;(四)经营者相关行为对市场竞争具有排除、限制影响。

即相关法规已明确指出,具备市场支配地位的经营者不得实行不公平买卖等行为。而对于市场支配地位,《反垄断法》指出,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

据《反垄断法》第三章第十八条规定,认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素:(一)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(三)该经营者的财力和技术条件;(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(五)其他经营者进入相关市场的难易程度;(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

《反垄断法》第三章第十九条指出,有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。

另一面,《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第五条规定,市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品或者服务(以下统称商品)价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。本条所称其他交易条件是指除商品价格、数量之外能够对市场交易产生实质影响的其他因素,包括商品品种、商品品质、付款条件、交付方式、售后服务、交易选择、技术约束等。本条所称能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场,包括排除其他经营者进入相关市场,或者延缓其他经营者在合理时间内进入相关市场,或者导致其他经营者虽能够进入该相关市场但进入成本大幅提高,无法与现有经营者开展有效竞争等情形。而《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第六条至十二条规定则对《反垄断法》第十八条规定作出详细规定,以为经营者具有市场支配地位的认定提供判定依据。

即《反垄断法》、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》等法规明确规定,经营者不得滥用市场支配地位实施不公平买卖、限定交易等行为。

五、法规禁止滥用知识产权排除限制竞争,不得滥用行政权力排除限制竞争

值得一提的是,政府部门还制定并出台了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》,以保护市场公平竞争和激励创新,制止经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为。

据《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》(修订版)第六条,具有市场支配地位的经营者不得在行使知识产权的过程中滥用市场支配地位,排除、限制竞争。

其中第七条规定,具有市场支配地位的经营者没有正当理由,不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下,拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权,排除、限制竞争。认定前款行为需要同时考虑下列因素:(一)该项知识产权在相关市场上不能被合理替代,为其他经营者参与相关市场的竞争所必需;(二)拒绝许可该知识产权将会导致相关市场上的竞争或者创新受到不利影响,损害消费者利益或者公共利益;(三)许可该知识产权对该经营者不会造成不合理的损害。

第八条规定,具有市场支配地位的经营者没有正当理由,不得在行使知识产权的过程中,实施下列限定交易行为,排除、限制竞争:(一)限定交易相对人只能与其进行交易;(二)限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易。

第九条规定,具有市场支配地位的经营者没有正当理由,不得在行使知识产权的过程中,实施同时符合下列条件的搭售行为,排除、限制竞争:(一)违背交易惯例、消费习惯等或者无视商品的功能,将不同商品强制捆绑销售或者组合销售;(二)实施搭售行为使该经营者将其在搭售品市场的支配地位延伸到被搭售品市场,排除、限制了其他经营者在搭售品或者被搭售品市场上的竞争。

第十条规定,具有市场支配地位的经营者没有正当理由,不得在行使知识产权的过程中,实施下列附加不合理限制条件的行为,排除、限制竞争:(一)要求交易相对人将其改进的技术进行独占性的回授;(二)禁止交易相对人对其知识产权的有效性提出质疑;(三)限制交易相对人在许可协议期限届满后,在不侵犯知识产权的情况下利用竞争性的商品或者技术;(四)对保护期已经届满或者被认定无效的知识产权继续行使权利;(五)禁止交易相对人与第三方进行交易;(六)对交易相对人附加其他不合理的限制条件。

第十一条规定,具有市场支配地位的经营者没有正当理由,不得在行使知识产权的过程中,对条件相同的交易相对人实行差别待遇,排除、限制竞争。

第十二条规定,经营者不得在行使知识产权的过程中,利用专利联营从事排除、限制竞争的行为。具有市场支配地位的专利联营管理组织没有正当理由,不得利用专利联营实施下列滥用市场支配地位的行为,排除、限制竞争:(一)限制联营成员在联营之外作为独立许可人许可专利;(二)限制联营成员或者被许可人独立或者与第三方联合研发与联营专利相竞争的技术;(三)强迫被许可人将其改进或者研发的技术独占性地回授给专利联营管理组织或者联营成员;(四)禁止被许可人质疑联营专利的有效性;(五)对条件相同的联营成员或者同一相关市场的被许可人在交易条件上实行差别待遇;(六)国家市场监督管理总局认定的其他滥用市场支配地位行为。

第十三条规定,经营者不得在行使知识产权的过程中,利用标准(含国家技术规范的强制性要求)的制定和实施从事排除、限制竞争的行为。具有市场支配地位的经营者没有正当理由,不得在标准的制定和实施过程中实施下列排除、限制竞争行为:(一)在参与标准制定的过程中,故意不向标准制定组织披露其权利信息,或者明确放弃其权利,但是在某项标准涉及该专利后却对该标准的实施者主张其专利权;(二)在其专利成为标准必要专利后,违背公平、合理和无歧视原则,实施拒绝许可、搭售商品或者在交易时附加其他的不合理交易条件等排除、限制竞争的行为。

在禁止性行为之外,法规指出下述情形或可豁免。据《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》(修订版)第五条,经营者行使知识产权的行为有下列情形之一的,可以不被认定为《反垄断法》第十三条第一款第六项和第十四条第三项所禁止的垄断协议,但是有相反的证据证明该协议具有排除、限制竞争效果的除外:(一)具有竞争关系的经营者在受其行为影响的相关市场上的市场份额合计不超过百分之二十,或者在相关市场上存在至少四个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术;(二)经营者与交易相对人在相关市场上的市场份额均不超过百分之三十,或者在相关市场上存在至少两个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术。

除了规定经营者不得滥用知识产权,法规同时还指出,相关具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除限制竞争。

滥用行政权力排除、限制竞争方面,《反垄断法》第五章第三十二条至三十七条规定,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品;不得滥用行政权力实施妨碍商品在地区之间的自由流通的行为;不得滥用行政权力,以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动;不得滥用行政权力,采取与本地经营者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构;不得滥用行政权力,强制经营者从事本法规定的垄断行为;不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。

《反垄断法》第三十三条指出,不得滥用行政权力实施妨碍商品在地区之间的自由流通行为包括:(一)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格;(二)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场;(三)采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场;(四)设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出;(五)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

可见,根据规定,经营者不得实施“达成垄断协议”、“滥用市场支配地位、“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”等垄断行为。经营者若实施垄断行为,将面临被处罚的风险。

六、经营者实施反垄断行为将面临罚款,金额可高达经营者年销售收入10%

据《反垄断法》第四十六条规定,经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款。而经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会违反本法规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的,社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

《反垄断法》第四十七条规定,经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

《反垄断法》第四十八条规定,经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款。

《反垄断法》第五十条规定,经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。

《反垄断法》第五十一条规定,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。

《反垄断法》第五十二条规定,对反垄断执法机构依法实施的审查和调查,拒绝提供有关材料、信息,或者提供虚假材料、信息,或者隐匿、销毁、转移证据,或者有其他拒绝、阻碍调查行为的,由反垄断执法机构责令改正,对个人可以处二万元以下的罚款,对单位可以处二十万元以下的罚款;情节严重的,对个人处二万元以上十万元以下的罚款,对单位处二十万元以上一百万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

近年来,监管部门也进一步加大了反垄断执法。反垄断执法利剑高悬,形成强大威慑力,有力促进统一开放、竞争有序市场体系建设。

七、与竞争者划分市场并商定价格,天药股份因原料药垄断被罚逾四千万元

资本市场上,不乏因垄断行为被处罚的案例。其中,与竞争者划分市场并商定价格,天津天药药业股份有限公司(以下简称“天药股份”)因原料药垄断被罚逾四千万元。

2021年4月,天津市市场监管委对天药股份、天津太平洋化学制药有限公司(以下简称“太平洋制药”)、深圳市富海通医药有限公司(以下简称“富海通医药”)达成并实施垄断协议案件,作出行政处罚决定。

据津市监垄处〔2021〕1号文件,醋酸氟轻松原料药主要用于生产醋酸氟轻松软膏、酊水,外用适用于对糖皮质激素有效的皮肤病,如接触性皮炎、特应性皮炎、脂溢性皮炎、湿疹、皮肤瘙痒症、银屑病、神经性皮炎等瘙痒性及非感染性炎症性皮肤病。天药股份、太平洋制药是目前国内唯一两家能够生产醋酸氟轻松原料药的企业,并从事国内醋酸氟轻松原料药销售。富海通医药从海南海药股份有限公司获得进口醋酸氟轻松原料药的经销权,是进口醋酸氟轻松原料药的经销商。三家公司均直接从事醋酸氟轻松原料药的市场销售,均可以向醋酸氟轻松制剂客户进行销售,且均在全国范围内销售醋酸氟轻松原料药,相关地域市场均为中国市场。由此之间在醋酸氟轻松原料药销售市场具有直接的竞争关系。而证据显示,天药股份三次参与达成并实施划分市场、固定醋酸氟轻松原料药价格的垄断协议。

2008年,天药股份与太平洋制药通过《关于醋酸氟轻松市场划分及价格调整会谈备忘录》的形式对醋酸氟轻松原料药市场进行划分,并约定醋酸氟轻松原料价格不得低于9万元/公斤。备忘录签订后天药股份将醋酸氟轻松原料药价格上涨至9万元/公斤并持续到2013年。

2014年-2016年期间,迫于进口醋酸氟轻松原料药的价格竞争,国内醋酸氟轻松原料药价格出现较大幅度下降,第一次垄断协议形成的价格同盟瓦解。2016年,为消除来自进口醋酸氟轻松原料药的竞争,天药股份将进口醋酸氟轻松原料药整合列入重点工作内容。2016年4月份开始,天药股份与太平洋制药频繁接触,寻求合作。2017年4月20日,天药股份与太平洋制药在天津市西青区太平洋制药总厂通过会谈,商定以独家总经销的形式共同包销广州安信医药有限公司(以下简称“安信医药”)的进口醋酸氟轻松原料药货源,并将价格提到高到15万元/公斤。2017年5月份,为落实会谈结果,天药股份指定天津医药集团太平医药有限公司(以下简称“太平公司”)作为平台与安信医药签订《醋酸氟轻松总经销协议》,随后又形成《关于<醋酸氟轻松总经销协议>中相关问题备忘录》,与太平洋制药共同包销、控制安信医药进口醋酸氟轻松原料药货源,并约定将醋酸氟轻松原料药价格提高到2017年15万元/公斤,2018年20万元/公斤,2019年20万元/公斤。《醋酸氟轻松总经销协议》签订后,天药股份和太平洋制药逐步将醋酸氟轻松原料药价格提高到15万元/公斤。为维持垄断协议有效实施,天药股份和太平洋制药又多次通过聚餐、聚会、微信沟通对垄断协议价格进行确认。

2018年,富海通医药从海南海药取得进口醋酸氟轻松原料药经销权,成为醋酸氟轻松原料药销售市场新的竞争者。为了继续控制市场,维持垄断价格,天药股份与天津太平洋制药、富海通医药多次进行会谈,商定进行合作。2018年11月5日,天药股份与太平洋制药、富海通医药在天津天药药业有限公司西区会议室进行会谈,划分各自醋酸氟轻松原料药市场份额,约定暂停对外销售,并将价格提高到18万元/公斤(含软膏、酊水客户),同时约定由太平公司和富海通医药作为对外出货平台(专票平台)。2018年12月6日在河南新乡,上述当事人再次召开会议,太平洋制药员工手写了11月5日会谈内容作为合作备忘录,参会人员进行了确认,并将对外报价提高到20万元/公斤。达成垄断协议后当事人相继调整了销售价格。由于未签订书面协议,为增进互信,确保履行垄断协议,2019年7月、10月、11月,天药股份与太平洋制药、富海通医药组成三方协查小组,分别派员实地核查库存和出库情况,并形成三期三方协查报告。

由此,天津市市场监督管理委员会认为,天药股份与太平洋制药、富海通医药等具有竞争关系的经营者,以协议形式对醋酸氟轻松原料药销售市场进行划分,并变更、固定醋酸氟轻松原料药价格,排除限制了醋酸氟轻松原料药销售领域的竞争,违反了《反垄断法》第十三条第一款第(一)项、第(三)项的规定,属于具有竞争关系的经营者达成并实施“固定或者变更商品价格”、“分割销售市场或者原材料采购市场”垄断协议的行为。根据《反垄断法》第四十六条第一款、第四十九条,天津市市场监管委责令天药股份停止违法行为,并对天药股份作出没收违法所得889.79元,并处2019年度销售额4%的罚款3,512.47万元的行政处罚。

八、作为国内抗蛇毒血清唯一供应商,赛伦生物上调产品价格被问询是否违反垄断法

对于拟上市公司而言,其作为市场竞争的参与者,在市场竞争中亦应遵守相关法律法规的规定,合法合规开展经营。上海赛伦生物技术股份有限公司(以下简称“赛伦生物”)在IPO审核过程中便曾被问询是否符合垄断法等相关规定。

据赛伦生物第二轮审核问询函回复,赛伦生物系国内唯一取得抗蛇毒血清生产注册批件、成熟掌握抗蛇毒血清技术、能够规模化生产抗蛇毒血清的企业。报告期内,赛伦生物多次上调主要产品价格。赛伦生物被要求说明,其上述行为是否存在违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律法规的情形,是否可能受到主管部门处罚或对产品价格予以调整。

对此,赛伦生物回复称,在达成垄断协议方面,赛伦生物调整产品价格不涉及达成《反垄断法》第十三条及第十四条规定的垄断协议的情形,未违反《反垄断法》第二章的规定。在滥用市场支配地位方面,按蛇伤患者使用抗蛇毒血清治疗的比率推算,目前赛伦生物市场占有率未达到二分之一,抗蛇毒血清产品仍面临服务覆盖区域有限、相关市场认知不足,临床后续疗程中以中草药替代治疗等问题,未形成市场支配地位;此外赛伦生物对原材料采购市场不具有控制力,财力和技术能力尚未达到可以控制相关市场的水平。赛伦生物不具有市场支配地位,调整产品价格具有合理性,亦不涉及《反垄断法》第十七条列举的滥用市场支配地位的行为。此外,经营者集中方面,赛伦生物调整产品价格不涉及《反垄断法》第二十条所规定的经营者集中的情形。

从上述案例可以看出,不论公司性质如何,均不得触碰法律红线,实施《反垄断法》所规定的垄断行为。近年来,反垄断执法机构密集“亮剑”,屡开巨额罚单,反垄断执法风暴正袭来。在高压监管下,拟上市公司是否存在垄断行为获亦将受到资本市场的重点关注。作为市场参与者竞争者,拟上市公司在市场竞争中亦应遵守相关法律法规的规定,合法合规地开展经营。